Legitimidade para propor ACP - questão

Segue questão do concurso da Defensoria Pública da Bahia (2010, banca CESPE):

Conforme previsão expressa do CDC, entre outros legitimados concorrentemente, a DP é parte legitimada para propor ACP na defesa coletiva dos direitos dos consumidores.

A assertiva está certa ou errada?

Essa é uma questão simples sobre a ação civil pública, mas que pode “pegar” muita gente por falta de atenção. De fato, a Defensoria Pública é uma das legitimadas para a propositura da ACP, mas não consta no rol dos legitimados do CDC – como consta no enunciado –, mas sim no rol dos legitimados da Lei da ACP (Lei 7.347/85). Assim, a assertiva está errada.

Segue o rol do CDC:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,      especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Segue o rol da Lei 7.347/95:

        Art. 5^o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: 

        I - o Ministério Público; 

        II - a Defensoria Pública; 

        III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

        IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; 

        V - a associação que, concomitantemente:

        a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; 

        b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

É possível a conversão de medida restritiva em pena privativa de liberdade sem a oitiva do condenado?

Segundo o STJ, não é possível. Para a conversão da PRD em PPL, primeiro deve ser ouvido o condenado, em respeito ao contraditório e à ampla defesa. Segue a ementa do julgado, que inclusive foi noticiado no informativo 476 do STJ:

HABEAS CORPUS. MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO CONDENADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com o entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, para a conversão da medida restritiva de direitos em pena privativa de liberdade exige-se a prévia oitiva do apenado, para que tenha a oportunidade de justificar as razões do descumprimento, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. Hipótese em que o magistrado, afirmando ter sido descumprida a medida de prestação de serviços, converteu-a em pena corporal e determinou a expedição de mandado de prisão, sem antes providenciar a oitiva do sentenciado.

3. Ordem concedida para anular a decisão que converteu a medida restritiva de direitos imposta ao paciente em pena privativa de liberdade, devendo o magistrado da execução proferir nova decisão, mediante prévia oitiva do apenado.

(HC 177.503/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/02/2011)

É possível demitir servidor público sem processo judicial?

Sim, é possível no caso de a demissão configurar penalidade decorrente de infração disciplinar prevista no regime estatutário. Se, pelo contrário, a aplicação da pena for de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, aí sim é essencial a apuração da transgressão mediante processo judicial, uma vez que se trata de penas previstas na Lei de Improbidade, e não na lei estatutária. 

Esse é o entendimento do STJ, cuja ementa do julgado segue abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO DISCIPLINAR GRAVE. ATO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO PARA DESENVOLVIMENTO DE PROJETO DE PESQUISA. DEMISSÃO APLICADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO.

Infração disciplinar grave que constitui ato de improbidade é causa

de demissão independente de processo judicial prévio. Independência das instâncias administrativa e instância judicial civil e penal.

O que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar por improbidade, e assim a necessidade ou não de prévia ação judicial, é a natureza da infração, pois a lei funcional tutela a conduta do servidor estabelecendo regime jurídico próprio enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não, no interesse da preservação e integridade do patrimônio público.

Quando o ato do servidor é ato típico de improbidade em sentido estrito tipificado nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei nº 8.492/1992 e se pretende a aplicação das penalidades ali previstas, além da demissão, a investigação prévia deve ser judicial. As improbidades não previstas ou fora dos limites da lei de improbidade ainda quando se recomende a demissão, sujeitam-se à lei estatutária, prevalecendo portanto o art. 132, IV da Lei nº 8.112/90.

Caso em que o servidor desatendeu regra de administração caracterizando comportamento infringente da disciplina estatutária. Falta grave que justifica a demissão. Precedentes do STF que não ficam desautorizados pelo acórdão no MS 24.699-DF (Eros Grau, 1ª Turma) em sentido contrário. Precedentes da 3ª Seção do STJ unânimes. Mandado de Segurança denegado, cassada a medida liminar.

(MS 15.054/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 25/05/2011, publicado em 19/12/2011)

Responsabilidade tributária do adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional

Responsabilidade tributária do adquirente

Questão (adaptada) do concurso do TCM do RJ de 2008 para o cargo de procurador (banca FGV):

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato: integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; e subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar, depois de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 

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A assertiva está ERRADA!

Trata-se de cópia do art. 133, caput e incisos I e II. No entanto, a parte final da assertiva está errada. A responsabilidade tributária do adquirente e subsidiária com o alienante se este prossegue ou inicia atividade DENTRO de seis meses da alienação, E NÃO DEPOIS de seis meses a contar da data da alienação - como consta na assertiva.

Segue o dispositivo:

     Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

       I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

       II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Nacionalidade x comunicação social

Questão do concurso da PGE/PE (banca CESPE, 2009, cargo Procurador):

Abdul, nascido na Síria, conseguiu sua naturalização no Brasil em 1.º de maio de 2004. Por ser jornalista profissional, pretende adquirir uma empresa de radiodifusão na cidade onde reside, no interior do estado de Pernambuco.

Considerando a situação hipotética apresentada, é correto afirmar, de acordo com a CF, que, em 2009,

a) é proibido a Abdul adquirir a empresa de radiodifusão, pois não possui mais de dez anos na condição de naturalizado brasileiro.

b) é vedado a Abdul adquirir a empresa de radiodifusão, pois não é brasileiro nato. 

c) não é permitido a Abdul adquirir a empresa de radiodifusão, pois somente pessoas jurídicas podem ser proprietárias de tais empresas. 

d) Abdul pode adquirir a empresa de radiodifusão, pois está naturalizado como brasileiro há mais de cinco anos. 

e) Abdul pode adquirir a empresa de radiodifusão, pois não existem restrições na CF para que estrangeiros adquiram esse tipo de empresa.

Resolução: este brasileiro naturalizado tem de estar nessa condição por mais de dez anos para ser proprietário de empresa jornalística e de radiofusão. A prova foi realizada em 2009, então faltaria ainda cinco anos para Abdul realizar sua pretensão. É o que estabelece a CF:

Art. 222 da CF: A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. 

Portanto, a resposta é a letra A!

Questão sobre nacionalidade!

Essa questão é do concurso da PGE/MT (banca FCC, 2011, cargo Procurador) :

O filho de mãe brasileira naturalizada e pai estrangeiro, nascido no país de origem do pai por ocasião de viagem de turismo de seus genitores, será considerado, nos termos da Constituição da República,

a) estrangeiro.

b) brasileiro naturalizado, após residir na República Federativa do Brasil por mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira.

c) brasileiro naturalizado, desde que resida por um ano ininterrupto no Brasil e possua idoneidade moral.

d) brasileiro nato, desde que seja registrado em repartição brasileira competente ou venha a residir na República Federativa do Brasil e opte, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

e) brasileiro nato, independentemente do preenchimento de qualquer condição. 

Resolução:

Note que, embora a mãe seja brasileira naturalizada, isso não retira o filho a opção da nacionalidade brasileira, uma vez que, para essa opção, a Constituição apenas estabelece que a mãe ou o pai tem de ser brasileiros, independentemente de ser nato ou naturalizado. Não há distinção! O filho será brasileiro nato. É o que se depreende da leitura do art. 12, I, c:

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

       c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

Portanto, a alternativa correta é a letra D. 

Questão sobre cautelar e ação principal:

Essa questão também é do concurso da PGE/ES (2008, CESPE):


A cessação de eficácia de medida liminar acarreta extinção do direito de propor uma ação principal, pois a decadência de medida cautelar implica perda da pretensão material a ser deduzida na ação principal.


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Resposta: ERRADA!

A assertiva fez uma mistureba com o contido no art. 808 e 810 do CPC. A cessação da eficácia da medida liminar não obsta o ajuizamento da ação principal. Aliás, não obsta nem que se repita o novo pedido cautelar, mas aí essa repetição precisará de novo fundamento.

Mas cuidado: o indeferimento da cautelar obsta o ajuizamento da ação principal se o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição do autor!

Seguem os dispositivos:

Art. 808.  Cessa a eficácia da medida cautelar:

        I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

        II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

        III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

        Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

        

        Art. 810.  O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

Questão envolvendo recursos e cautelar:

Essa questão (muito interessante) é do concurso da PGE/ES (2008, CESPE):


Caso o juiz julgue uma ação cautelar e uma principal na mesma sentença, e caso seja interposta apelação única que impugne a sentença relativamente a ambas as ações, esta apelação deve ser recebida com efeitos distintos. Quanto à cautelar, o apelo deve ser recebido no efeito devolutivo. Quanto à parte que impugnar a ação principal, nos efeitos legais, o apelo pode ser suspensivo e devolutivo ou apenas devolutivo.


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Resposta: CORRETA

O art. 520, IV, do CPC, determina que a apelação interposta de sentença que decidir o processo cautelar será recebida somente no efeito devolutivo. No entanto, se a sentença tratar de outros temas, será cindida para fins de recurso, de modo que o recurso da outra parte da sentença poderá ser recebido no duplo efeito ou também somente no efeito devolutivo. Esse é o entendimento do STJ:


EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA ÚNICA. APELAÇÃO. EFEITOS. - Julgadas ao mesmo tempo a ação principal e a cautelar, a respectiva apelação deve ser recebida com efeitos distintos, ou seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito. - As hipóteses em que não há efeito suspensivo para a apelação estão taxativamente enumeradas no art. 520 do CPC, de modo que, verificada qualquer delas, deve o juiz, sem qualquer margem de discricionariedade, receber o recurso somente no efeito devolutivo. - Não há razão para subverter ou até mesmo mitigar a aplicação do art. 520 do CPC, com vistas a reduzir as hipóteses em que a apelação deva ser recebida apenas no efeito devolutivo, até porque, o art. 558, § único, do CPC, autoriza que o relator, mediante requerimento da parte, confira à apelação, recebida só no efeito devolutivo, também efeito suspensivo, nos casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação. Embargos de divergência a que se nega provimento. (STJ, EREsp 663570/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Dje 18/05/2009).

É possível a dispensa do empenho, que é uma das fases da despesa pública?

A despesa pública contém como fases o empenho, a liquidação, a ordem de pagamento e o pagamento. Valdecir Pascoal suprime a fase ordem de pagamento quando explica as fases (ou estágios) da despesa pública. Já Lafayete Josué Petter explica a ordem de pagamento como uma das fases da despesa pública.

Note que no concurso de auditor público externo do TCE/RS, realizado em 2011 (banca FMP - Fundação Escola Superior do MP), a fase da ordem do pagamento ficou suprimida:

Examine as proposições abaixo e escolha a alternativa correta.
I. Os créditos adicionais suplementares dependem de autorização legislativa, enquanto os créditos adicionais especiais e extraordinários não.

II. Nos termos do art. 11 da Lei n. 4.320/64, as operações de crédito e as amortizações de empréstimos são despesas correntes.

III. A execução orçamentária é composta de três fases: empenho, liquidação e pagamento. 

a) Somente a afirmativa I está correta.

b) Somente a afirmativa II está correta.

c) Somente a afirmativa III está correta.
d) Somente as afirmativas I e II estão corretas.

e) Somente as afirmativas I e III estão corretas.

Resposta: letra C.

Continuando...

De acordo com a Lei 4320/64, o empenho não pode ser dispensado. O que pode ser dispensado é a nota de empenho. Segue:

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

§ 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.

Segue questão de concurso (Procurador do TCE/AL, 2008, FCC) em que esse ponto foi cobrado:

Analise as afirmações abaixo que se referem à despesa pública.

I. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o administrado obrigação de pagamento.

II. A lei não poderá dispensar a emissão da nota de empenho.

III. É vedado o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

Está correto o que se afirma SOMENTE em 

a) I.

b) II.

c) III.

d) I e II.

e) I e III.

Resposta: letra A.

Mais uma questão sobre dívida ativa

Questão do concurso da Defensoria Pública do Estado do RS:

Determinado Município ajuizou execução fiscal em relação a certo contribuinte. A Certidão de Dívida Ativa (CDA), que instruiu a inicial da execução, continha erro quanto ao nome do sujeito passivo, consistente no fato de que a pessoa, cujo nome constava na CDA, como sujeito passivo, não era a devedora do crédito tributário em execução, o qual era devido por outra pessoa, diversa daquela nominada na CDA que instruiu a inicial. Houve embargos à execução e, antes da sentença, o juiz da execução possibilitou à Fazenda que substituísse a CDA, sanando-se assim a irregularidade. Dada vista ao antigo e ao novo sujeito passivo agora apontado na CDA que veio aos autos em substituição à originária, este sustentou que a substituição da CDA não era possível nesse caso. Considerando essas circunstâncias e a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a substituição da CDA

a) era possível, pois a irregularidade constitui mero erro formal que pode ser sanado nos termos do que dispõem o Código Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal.  

b) não era possível, pois a certidão somente pode ser substituída quando há interposição de embargos à execução. 

c) era possível, pois pode ser feita mesmo em sede de exceção de pré-executividade.  

d) não era possível, pois, nos casos em que há troca do sujeito passivo da obrigação tributária, a nulidade não pode ser sanada, visto que nessa hipótese tratase de alteração do lançamento e não de simples erro formal ou material. 

e) era possível porque a irregularidade constitui-se em mero erro material que pode ser sanado nos termos do que dispõem o Código Tributário Nacional e a Lei de Execução Fiscal.  

Vamos à resolução:

De acordo com o art. 203 do CTN, poderíamos dizer que a substituição da CDA seria possível:

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

 De acordo com o art. 202, I, do CTN, é requisito do termo de inscrição da dívida ativa o nome do devedor e, se for o caso, o nome dos corresponsáveis.

No entanto, o STJ editou uma súmula interpretando o art. 203 do CTN e decidiu que a substituição da CDA só é possível no caso de erros materiais e formais. A alteração do sujeito passivo promoveria a alteração do lançamento.

Segue a súmula 392:

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Assim, a resposta é a letra D.

Questão de financeiro (pra não errar mais).

Questão do concurso para Procurador Federal de 2007 (CESPE):

Considera-se dívida ativa não-tributária a que é proveniente de obrigação legal relativa a empréstimo compulsório. 

 

Certa ou errada?

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CORRETA!

Embora o empréstimo compulsório seja tributo, a Lei 4.320/64 define como dívida ativa não tributária os créditos da Fazenda Pública provenientes de empréstimos compulsórios, como segue:

Art. 39, § 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Macete de tributário!

Esse macete é para não esquecermos mais as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário! É simples:

TULIPA DEMORA

Tu = tutela antecipada

Li = liminar em MS

Pa = parcelamento

De = depósito do montante integral

Mo = moratória

Ra = reclamações e recursos administrativos.

Segue o dispositivo legal com as marcações silábicas nas mesmas cores:   

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

        I - moratória;

        II - o depósito do seu montante integral;

        III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

        IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

        V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

          VI – o parcelamento