É cabível agravante por parentesco em crime de maus-tratos?

Segundo o STJ, não é cabível essa agravante, pois tal circunstância integra o tipo penal e não poderia ser considerada duas vezes (bis in idem).

HABEAS CORPUS. MAUS TRATOS QUALIFICADO (DUAS VEZES, UMA COM

RESULTADO MORTE E OUTRA COM RESULTADO LESÃO CORPORAL GRAVE). FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE RELATIVA AO PARENTESCO. INVIABILIDADE. VÍTIMAS MENORES DE QUATORZE ANOS. EXASPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORRÉ EM SITUAÇÃO ANÁLOGA. EXTENSÃO DOS EFEITOS.

1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo.

2. Na hipótese, para fixar a pena-base em dois anos acima do patamar mínimo – a sanção varia entre quatro e doze anos – a Magistrada considerou desfavoráveis os maus antecedentes, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, apontando a forma como os acusados vinham tratando reiteradamente as vítimas.

3. O crime de maus tratos tem como sujeito ativo "aquele que tenha a vítima sob sua guarda, vigilância ou autoridade, para fins de educação, ensino, tratamento ou custódia" (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2007, pág. 488).

4. No caso, é indevida a incidência da agravante relativa ao parentesco entre acusado (pai) e vítimas (filhos).

5. Diz o artigo 136, § 3º, do Código Penal que a pena deve ser aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Nada impede seja a majorante prevista no art. 136, § 3º, do Código Penal – "aumenta-se a pena de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos" – aplicada mesmo havendo relação de parentesco, uma vez que ela tem por fundamento a maior reprovabilidade de o delito ser praticado contra pessoas de tenra idade.

7. Havendo corré em situação análoga, devem ser a ela estendidos os efeitos da ordem. Inteligência do art. 580, do Código de Processo Penal.

8. Ordem parcialmente concedida para, afastando a agravante prevista no art. 61, "h", do Código Penal, reduzir a pena recaída sobre o paciente de 14 (quatorze) para 12 (doze) anos de reclusão, mantido o regime fechado para o início da expiação. Extensão dos efeitos à corré Rosângela Aparecida Costa Godoy, que tem sua reprimenda reduzida de 12 (doze) para 10 (dez) anos de reclusão, mantido o regime fechado para o início da expiação.

(HC 142102/RJ, julgado em 16/11/2010)